Il miglior argomento contro l'opportunità dei brevetti sul software si può trovare nella storia stessa. Lotus, Microsoft, WordPerfect, e Novell sono tutte diventate leader mondiali nel mercato del software per la potenza dei loro prodotti. Nessuna di queste compagnie aveva bisogno di brevetti per assicurarsi risarcimenti fatti nella ricerca o per mantenere la posizione nel mercato. Al contrario, tutti hanno ottenuto la loro posizione dominante nel mercato prima dell'odierna esplosione dei brevetti software. Chiaramente, i brevetti non sono necessari a garantire lo sviluppo dei programmi per computer. E per coloro i quali vogliono un maggiore controllo su ciò che vedono come loro proprietà, l'industria del software ha già adottato due sistemi: il copyright e il segreto industriale.
Oggi, quasi tutti i programmi sono coperti da copyright. Il copyright proibisce all'utente del programma software di fare copie di esso (per esempio, per darlo ad amici) senza il permesso personale o della compagnia che licenzia il programma. Una singola tecnica software può essere implementata in modi differenti per svolgere lavori totalmente differenti; il copyright proibisce solamente di appropriarsi del codice effettivo che un certo programmatore ha scritto.
In generale, si pensa che l'uso di copyright e di brevetti si applichi a campi diversi: il primo all'espressione di idee, e l'altro a procedimenti che ottengono un certo risultato. Fino a qualche anno fa, gli algoritmi per computer erano largamente giudicati non brevettabili. E come nota Brian Kahin, esperto di giurisprudenza dell'università di Harvard, questa è la prima volta nella storia che un'industria nella quale l'uso del copyright si era grandemente stabilizzato è stata improvvisamente soggetta al brevetto.
Infatti, se non ci sarà un'azione giuridica consapevole da parte del Congresso o della Corte Suprema, la norma più fondamentale per un editore di software--se scrivi un programma, ne diventi proprietario--cambierà. La nuova regola è che potresti esserne proprietario--soltanto se il programma è talmente rivoluzionario che non deve nulla ad ogni lavoro precedente. Nessun altro autore in un settore diverso da quello del software è tenuto ad uno standard così elevato.
Il sistema brevettuale degli Stati Uniti fu creato perché i fautori della Costituzione speravano che i brevetti scoraggiassero il segreto industriale. Quando delle tecniche vengono tenute nascoste per vantaggio commerciale, esse potrebbero non essere mai disponibili per l'utilizzo da parte di altri e potrebbero anche perdersi. Ma quantunque il segreto industriale è un problema per il software, come per gli altri campi, esso non è un problema che il brevetto può aiutare a correggere.
Molti degli utili sviluppi nel campo del software consistono in nuove caratteristiche come la correzione automatica e la funzione di espansione automatica in Xywrite III Plus. Poiché non è possibile mantenere segreta una caratteristica agli utenti di un programma, non c'è la possibilità di segreto industriale e quindi non c'è alcun bisogno di scoraggiarlo. Le tecniche usate internamente in un sistema software possono essere mantenute segrete; ma nel passato quelle importanti raramente lo furono. In quel periodo rendere pubbliche le proprie scoperte era normale sia per uno scienziato informatico che lavorava in un'azienda commerciale sia per quello che operava nella comunità accademica. Ancora una volta si vede che, poiché il segreto sulle tecniche non è stato un problema significativo, c'è poco da guadagnare con l'introduzione del sistema dei brevetti per scoraggiarlo.
Il posto in cui il segreto industriale è usato largamente è nel ``codice sorgente'' dei programmi. Nella programmazione di computer il segreto industriale viene ottentuto distribuendo il programma nel ``codice macchina'', la traduzione praticamete indecifrabile in un linguaggio di programmazione che il computer può leggere. È estremamente difficile per un altro programmatore scoprire da un programma in linguaggio macchina i procedimenti originali scritti dall'autore del programma. Ma i brevetti software non hanno fatto nulla per limitare questa forma di segreto industriale. Con il detenere il codice sorgente, le compagnie non mantengono il segreto su una tecnica particolare, ma sul modo in cui essi hanno combinato dozzine di tecniche per produrre un sistema completo. Anche le compagnie che dispongono di brevetti sul software distribuiscono i programmi nel solo codice macchina. Quindi, il brevetto del software non riduce significativamente il segreto industriale in nessun modo.